Per 8 november 2019 zijn werkgevers in beginsel vanuit goed werkgeverschap verplicht een slapend dienstverband – een dienstverband van een werknemer die de wachttijd bij ziekte heeft doorlopen – te beëindigen. Er moet dan een transitievergoeding worden betaald. De Hoge Raad heeft dit bepaald, onder andere omdat er een compensatieregeling is op grond waarvan de transitievergoeding door het UWV aan de werkgever wordt gecompenseerd.[1] Maar: er is niet altijd een verplichting tot het betalen van een transitievergoeding, en niet altijd recht op compensatie.

Wanneer is er nu recht op een transitievergoeding voor een slaper? En wanneer op compensatie voor een werkgever?

i. Transitievergoeding en compensatie: uitgangspunten

Volgens de Hoge Raad is een werkgever als uitgangspunt gehouden over te gaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding als is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3, aanhef en onder b, BW (“ontslaggrond”).[2] Die vereisten houden in dat (i) herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt, (ii) de wachttijd van de werkgever bij arbeidsongeschiktheid is verstreken (normaal gesproken de eerste 104 weken), (iii) de werknemer door arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, en (iv) de werknemer die arbeid (in aangepaste vorm) niet binnen 26 weken alsnog kan verrichten.

Blijkens artikel 7:673e BW is bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd recht op compensatie indien (ii) de wachttijd van de werkgever bij ziekte is verstreken (normaal gesproken de eerste 104 weken), en (iii) de arbeidsovereenkomst is beëindigd omdat de werknemer door arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Uit deze tekst lijken de eisen van herplaatsing (i) en geen zicht op herstel binnen 26 weken (iv) dus niet te gelden. Dit lijkt ook te volgen uit de parlementaire geschiedenis.[3] Dit volgt ook uit het feit dat de werkgever geen informatie hoeft aan te leveren omtrent herplaatsing en/of de termijn van zicht op herstel bij de aanvraag tot compensatie.[4]

Met andere woorden: als de werknemer kan worden herplaatst of er zicht is op herstel binnen 26 weken, lijkt het er op dat de werkgever niet verplicht is tot beëindiging, terwijl de werknemer wel gecompenseerd wordt voor de transitievergoeding als hij hiertoe toch overgaat.

ii. Uitzonderingen op verplichting transitievergoeding

De Hoge Raad heeft een uitzondering geformuleerd op het uitgangspunt dat de werkgever het slapende dienstverband moet beëindigen als aan bovengenoemde ontslaggrond is voldaan. Dat is namelijk zo bij een gerechtvaardigd belang bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Dit is volgens de Hoge Raad bijvoorbeeld het geval bij reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Volgens het hof Den Haag is voor deze uitzonderingsgrond niet van belang dat er (door in deze betreffende zaak een laag arbeidsongeschiktheidspercentage van 17,35%) in theorie re-integratiemogelijkheden bij andere werkgevers zijn.[5] Overigens menen wij dat bij reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer strikt genomen wél recht zou moeten zijn op compensatie (zie paragraaf i hierboven), zo lang de wachttijd is verstreken (ii) en de werknemer op het moment van het eind van het dienstverband arbeidsongeschikt is voor de eigen functie (iii). Het is de vraag of het UWV dat inderdaad zo zal beoordelen.

Het betalen van de transitievergoeding is één van de vereisten voor het ontvangen van compensatie. De werkgever kan zich op het standpunt stellen dat deze voorfinanciering tot ernstige financiële problemen leidt. Dit is echter volgens de Hoge Raad geen uitzondering op het uitgangspunt dat een dienstverband moet worden beëindigd en een transitievergoeding moet worden betaald. Ernstige financiële problemen voor de werkgever in verband met voorfinanciering kunnen er hooguit toe leiden dat betaling van de transitievergoeding in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschort tot na 1 april 2020.

iii. Wel transitievergoeding en geen compensatie?

Zijn er ook gevallen waarbij wél moet worden beëindigd en een transitievergoeding moet worden betaald, maar niet wordt gecompenseerd? Om deze vraag te beantwoorden, is het belangrijk in te zoomen op enkele bijzondere gevallen.

a. Het inmiddels bereikt hebben van de AOW-leeftijd.

 Volgens de Hoge Raad is expliciet geen sprake van een uitzonderingsgrond tot betaling van een transitievergoeding als de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.[6] Maar wat als de werkgever niet meer kan beëindigen vanwege bovengenoemde ontslaggrond omdat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd al heeft bereikt en de arbeidsovereenkomst inmiddels op die grond (door een pensioenontslagbeding) is geëindigd?

Het hof Den Bosch en het hof Den Haag hebben geoordeeld dat een werknemer die ná publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding van 11 juli 2018 en vóór de AOW-leeftijd aanspraak maakt op de transitievergoeding, recht heeft op schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding als de werkgever aan dit verzoek destijds geen gehoor heeft gegeven en de arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd i.v.m. de pensioenleeftijd.[7]

En wordt deze schadevergoeding dan ook gecompenseerd? Hoewel we zullen moeten afwachten hoe het UWV hier tegenaan kijkt, denken wij dat dat strikt genomen niet zo is.  De arbeidsovereenkomst is immers niet beëindigd omdat de werknemer wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten (maar vanwege de pensioengerechtigde leeftijd). Een zure appel voor de werkgever, te meer omdat de werkgever destijds (vanaf 11 juli 2018 tot de pensioengerechtigde leeftijd) in veel gevallen nog niet bekend zal zijn geweest met bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019.

b. Twee jaar arbeidsongeschikt vóór 1 juli 2015

Er kan slechts recht zijn op compensatie als het slapende dienstverband op of na 1 juli 2015 is geëindigd. En wanneer is er recht op een transitievergoeding?

Volgens de kantonrechter Alkmaar is er recht op een transitievergoeding als de wachttijd is verstreken vóór 1 juli 2015, maar de werknemer tot na 1 juli 2015 re-integratiewerkzaamheden verricht. De kantonrechter Alkmaar heeft namelijk geoordeeld dat pas ná 1 juli 2015 sprake is van een ontslaggrond als na 1 juli 2015 de arbeidsongeschiktheid toeneemt en de re-integratiewerkzaamheden stoppen. Daarom is de werkgever gehouden de arbeidsovereenkomst te beëindigen en een transitievergoeding te betalen. Dat de werkgever dan mogelijk niet in aanmerking komt voor compensatie, is volgens de kantonrechter Alkmaar “niet van doorslaggevende betekenis”.[8]

In andere gevallen waar de werknemer twee jaar ziek was voor 1 juli 2015 én voor 1 juli 2015 aan de ontslaggrond was voldaan, is volgens de kantonrechter Amsterdam en Utrecht geen recht op een transitievergoeding.[9]

Op basis van de huidige stand van de jurisprudentie lijkt het er dus op dat als de wachttijd is verstreken voor 1 juli 2015, er geen recht is op compensatie. Er is alleen recht op een transitievergoeding als pas is voldaan aan de ontslaggrond na 1 juli 2015, bijvoorbeeld omdat de werknemer in de periode van voor 1 juli 2015 tot na 1 juli 2015 nog re-integratiewerkzaamheden verrichtte en in toenemende mate arbeidsongeschikt werd (dus voor 1 juli 2015 nog zicht op herstel, na 1 juli 2015 niet meer).

iv. Conclusie

 Uit het bovenstaande volgt dat het recht op een transitievergoeding van een slaper en het recht op compensatie van een werkgever uit elkaar lopen. Zo lijkt er geen verplichting te zijn om te beëindigen en een transitievergoeding te betalen als er een mogelijkheid is de werknemer te herplaatsen, als er zicht is op herstel binnen 26 weken en als de werkgever gegronde redenen heeft de werknemer in dienst te houden. Gaat de werkgever dan toch tot beëindiging over, dan lijkt gewoon gecompenseerd te worden.

Omgekeerd zijn er ook gevallen waarin wel een verplichting is tot beëindiging en betaling van een transitievergoeding, maar geen recht is op compensatie. Dat lijkt op basis van de stand van de huidige jurisprudentie te spelen als:

• de werknemer na 11 juli 2018 aanspraak heeft gemaakt op een transitievergoeding, terwijl de werkgever hier geen gehoor aan heeft gegeven en inmiddels de pensioenleeftijd is bereikt; en
• de wachttijd is verstreken voor 1 juli 2015 maar pas sprake is van een ontslaggrond na 1 juli 2015 (doordat de arbeidsongeschiktheid in die periode is toegenomen terwijl er voor 1 juli 2015 nog re-integratieperspectieven waren).

Dat laatste geval – wel een transitievergoeding, geen compensatie – is een bittere pil voor een werkgever. Het uitgangspunt van de Hoge Raad dat er op grond van goed werkgeverschap een verplichting tot beëindiging en betaling van een transitievergoeding bestaat, is vanwege (onder andere) de compensatieregeling. Dat er nu gevallen zijn waarin wel moet worden betaald, maar niet wordt gecompenseerd, lijkt hiermee niet in lijn en voelt bovendien oneerlijk aan.

 

[1] HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734.

[2] HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734.

[3] Kamerstukken II 2016/17, 34699, 3, p. 13 – 14.

[4] Kamerstukken II 2016/17, 34699, 3, p. 1 – 8.  Stc. 2019, 10547. Zie ook de compensatieregeling.

[5] Hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:146.

[6] HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734.

[7] Hof Den Bosch 9 januari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2019:3211. Hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:146.

[8] Ktr. Alkmaar 23 december 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10491.

[9] Ktr. Amsterdam 19 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:997. Ktr. Utrecht 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:563.

Disclaimer